PUTA. A QUEER INVADER

Matrimonio omosessuale, se il codice civile prevale sulla Costituzione
di Persio Tincani, docente di filosofia del diritto, Università di Bergamo

La vicenda del matrimonio omosessuale in Corte costituzionale si è conclusa nel modo che in molti prevedevano, cioè con un sostanziale rigetto delle questioni di costituzionalità rimesse dalla corte d’appello di Trento e dal tribunale di Venezia. Che la decisione fosse, in questo senso, prevedibile non ha, però, nulla a che vedere con la questione in sé (il matrimonio omosessuale è compatibile con la Costituzione?) e molto a che vedere con il fatto che non dobbiamo fingerci vergini, del tipo di quelle convinte che ci sia sempre un giudice a Berlino. Che la Corte avrebbe respinto le questioni, insomma, eravamo più o meno tutti ragionevolmente certi, tanto i favorevoli al matrimonio omosessuale, ovvero la stragrande maggioranza dei giuristi italiani, quanto la minoranza dei giuristi contrari.

Tutti o quasi tutti, infatti, consideravano assai improbabile che la Corte avrebbe deciso nel senso dell’ammissibilità del matrimonio omosessuale, in quanto la questione è stata caricata (non importa adesso quanto ciò sia stato fatto ad arte) di un significato politico pressoché esclusivo, che ha finito per far passare nelle retrovie il fatto che si tratti, come ogni altra questione posta di fronte alla Consulta, di una faccenda di leggi e di diritto.

Al di là delle argomentazioni sostenute da ciascuno per la tesi della fondatezza o dell’infondatezza dei particolari rilievi di costituzionalità presenti nei due atti con i quali le corti hanno posto la questione di fronte alla Consulta, e ancor di più al di là degli argomenti che ciascuno adduce per l’ammissibilità o per l’inammissibilità del matrimonio omosessuale nel nostro ordinamento, nessuno avrebbe scommesso sul fatto che una parola definitiva sarebbe stata pronunciata dalla Corte in merito.

Ciò che stupisce, quindi, non è che la Corte abbia dichiarato non fondate le questioni di costituzionalità, ma il modo in cui lo ha fatto, cioè con una sentenza, la n. 138/2010 (15 aprile), assai criticabile, sia sotto il profilo della tecnica giuridica, sia sotto il profilo della mera coerenza argomentativa. I passaggi argomentativi fallaci o discutibili della sentenza sono molti. Qui mi limito a segnalarne uno.

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Ulteriori riflessioni sulla sentenza costituzionale sul matrimonio gay
di Ezio Menzione e Susanna Lollini

Le sentenze della Corte Costituzionale è bene leggerle e rileggerle più volte per trarne, nel bene e nel male, ogni implicazione possibile. Nel caso della recentissima sentenza sul matrimonio gay (la 138 del 2010), data l’importanza della materia e l’autorevolezza del consesso giudicante, è giusto notare che essa non solo riconosce piena dignità e postula parità di diritti per le coppie dello stesso sesso – pur riconoscendo che non è obbligatorio il ricorso al matrimonio – ma diventa anche più importante se, andando oltre questo quadro generale, si riesce e cogliere dei dettagli molto rilevanti in essa contenuti. Anche sotto questo aspetto, quindi, si può dire che la battaglia che ha portato alla Consulta il matrimonio gay, lungi dall’avere registrato una netta sconfitta, è stata quasi una vittoria, o almeno ha aperto delle grosse possibilità.

Prima di tutto salta agli occhi che, nel rinviare al Parlamento come unica autorità che può decidere in materia, la Corte richiede espressamente che si arrivi ad una disciplina “di carattere generale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia”. Con tale affermazione la Corte sgombra il campo da tutte quelle ipotesi di regolamentazione pattizia e privatistica che pure negli ultimi anni sono state avanzate. Vi ricordate? andare dal notaio, stipula di contratti matrimoniali, utilizzo di strumenti privatistici ecc.ecc. Le varie componenti del parlamento, di destra e di sinistra, si erano sbizzarrite con voli di fantasia su questi punti. Orbene, la Corte richiede che la disciplina sia invece “generale”, cioè uguale per tutti, cioè, ancora, sostanzialmente pubblicistica, poiché solo una regolamentazione pubblicistica può garantire una generale uniformità.

Ma non basta. La Corte, dopo avere auspicato (richiesto) che il Parlamento intervenga, si riserva di valutare se tale intervento (la futura legge) garantisca un “trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale, trattamento che questa Corte può garantire con il controllo di ragionevolezza”. Chi dunque pensasse di cavarsela con una leggina al ribasso, nella quale mancassero i capisaldi sostanziali per una parificazione, nei diritti e nei doveri, alla coppia eterosessuale, avrebbe fatto i conti senza l’oste, perché la Corte rimane lì, pronta a garantire l’omogeneità di trattamento. Si potrà poi discutere se la “omogeneità” corrisponda alla “uguaglianza” (e si direbbe di no), ma certo significa che l’istituto esistente (il matrimonio) e quello a venire (l’unione omosessuale) dovranno avere la stessa pregnanza e ampiezza di contenuti.

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Sulle coppie gay l’Alta Corte non chiude
di Vittorio Angiolini
L’Unità, 16 Aprile 2010 [Scarica l'articolo]

La decisione della Corte costituzionale sul matrimonio gay, letta la motivazione, non si esaurisce affatto nel rinviare il problema alla “discrezionalità” del legislatore.

Anzitutto, la Corte – e non è poco – riconosce che, nell’art. 2 della Costituzione: “per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri”.

Il legislatore ha dunque da intervenire, ma solo per scegliere tra diverse modalità della protezione da accordare alla coppia omosessuale in applicazione di un diritto che è direttamente garantito dall’art. 2 della Costituzione. Inoltre, tra le soluzioni praticabili per la protezione della coppia gay non è precluso al legislatore scegliere quella del matrimonio. Poiché, sempre secondo la Corte, la nozione di matrimonio e quella di famiglia dell’art. 29 della Costituzione non sono “cristallizzate”, ma da adeguare alla “evoluzione della società e dei costumi”. Anche se un tale adeguamento resta compito del legislatore e non può essere opera della Corte con una “interpretazione creativa”.

Infine, il legislatore non è neanche libero di rimanere inerte. Poiché, in assenza di una legge adeguata, per così dire chiudendo il cerchio, la Corte si riserva “la possibilità d’intervenire a tutela di specifiche situazioni (come è avvenuto per le convivenze more uxorio: sentenze n. 559 del 1989 e n. 404 del 1988). Può accadere, infatti, che, in relazione ad ipotesi particolari, sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale, trattamento che questa Corte può garantire con il controllo di ragionevolezza”.

L’intervento del legislatore sul riconoscimento delle unioni omosessuali, pur non essendo a “rime obbligate”, è dunque costituzionalmente dovuto, per l’art. 2 della Costituzione, e da svolgersi senza dar adito a discriminazioni ingiustificate rispetto ai diritti già spettanti alle coppie sposate eterosessuali, poiché eventuali scelte discriminatorie, penalizzanti le coppie gay, sarebbero censurabili costituzionalmente per “irragionevolezza”.

Speriamo che, finalmente, il Parlamento faccia la sua parte, lasciando indietro pregiudizi vecchi e nuovi, di ogni risma e colore.

Vittorio Angiolini
Professore di Diritto Costituzionale
Avvocato delle coppie omosessuali in giudizio presso la Corte Costituzionale

Matrimoni gay, una sentenza nel vuoto
di Ezio Menzione
Il Manifesto, 16 Aprile 2010 [Scarica l'articolo]

A tambur battente, all’indomani della notizia che la Corte Costituzionale aveva rigettato la richiesta di due giudici (uno veneziano e uno trentino) di dichiarare costituzionalmente illegittima la limitazione dell’istituto del matrimonio alle sole coppie eterosessuali, è uscita la motivazione della sentenza stessa, e così possiamo avere un’idea più chiara di come abbia ragionato la Corte.

Ci sono luci ed ombre, come quasi sempre in queste supreme decisioni, ma il punto chiave del ragionamento è quello che ruota intorno all’art. 2 della Costituzione, la norma che “riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità” e richiede “l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”. Dato per scontato che l’unione fra due persone costituisce una formazione sociale, forse la più importante e fondante della nostra società, argomentavano i giudici che si erano rivolti alla Corte, quella fra due persone dello stesso sesso non può rimanere senza riconoscimento e senza tutela.

La Corte aderisce a questa impostazione: “Per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto della valorizzazione del modello pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza fra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei temi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri”. Però, aggiunge subito dopo la Corte: “Si deve escludere che l’aspirazione a tale riconoscimento – che necessariamente postula una disciplina di carattere generale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia – possa essere realizzata soltanto attraverso una equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio”.

Il discorso è chiaro: alla coppia omosessuale è dovuto riconoscimento e tutela, ma essi non necessariamente passano attraverso l’istituto del matrimonio. Non è poco: è la prima volta che un simile approdo viene fatto proprio da un consesso così autorevole (il massimo, all’interno della magistratura: il giudice stesso delle leggi). D’ora in poi nessuno potrà più dire che le unioni omosessuali sono legalmente (e quindi socialmente) irrilevanti: esse fondano la nostra società tanto quanto quelle eterosessuali. Né il legislatore potrà più ignorare tale dato.

La sentenza è più debole (anche se, a dir la verità, scontata) quando passa ad esaminare il matrimonio come istituto riservato a coppie di sesso diverso. Gli argomenti sembrano essere tre: la tradizione, il fatto che il matrimonio è riconosciuto in funzione della tutela dei figli, il fatto che in occidente, e soprattutto in Europa, i trattati riconoscono ai singoli stati il diritto di legiferare in materia. La tradizione è argomento fragile: ognuno si costruisce la tradizione che gli interessa. La filiazione è argomento destinato a crollare, con l’incalzare della filiazione assistita e la maternità surrogata. La normativa comunitaria è vero che lascia liberi gli stati in tema di matrimonio, ma da anni ormai impone – in assenza di matrimonio – forme equivalenti di riconoscimento della coppia omosessuale.

Era difficile aspettarsi che la Corte accogliesse in toto la questione di costituzionalità ed estendesse il matrimonio alla coppia omosessuale: e infatti non lo ha fatto. Ma dal suo ragionamento viene fuori con chiarezza il riconoscimento di un deficit gravissimo di tutela delle coppie omosessuali e quindi un forte richiamo al legislatore perché individui altre forme di garanzia dei diritti anche di questi soggetti e delle loro unioni affettive e sessuali.

Ora tocca al legislatore colmare quel vuoto in maniera adeguata e non con escamotage. La corte, peraltro, si riserva di passare al setaccio del giudizio di costituzionalità la futura normativa che sarà prodotta in materia.

Il Parlamento, quindi, è avvisato: si metta all’opra e lavori bene.

Noi staremo a vedere. Anzi, no, ci muoveremo perché ciò avvenga.